Delitos de Corrupción

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“El Derecho es la expresión de nuestra propia conciencia confrontada con nuestro entorno y aceptado en el límite de nuestras dependencias.”

El ser humano, por su naturaleza, manifiesta su asentimiento o rechazo a sus congéneres a través de lo que se ha teorizado como la manifestación de la conducta; sin embargo, dentro de la organización del grupo social, la conducta reprochable debe estar previamente establecida y, además, determinar con claridad el modo y los descriptores de cuidado sobre el Bien Jurídico; de ese modo, cualquier reproche se realiza más allá de toda duda razonable, es así como aparece el tipo penal en la sociedad.

Partiendo de esa idea, una conducta para ser penalmente relevante debe ser imputable objetivamente; por consiguiente, tiene que crear un riesgo prohibido para un Bien Jurídico protegido. Es por esa razón que cuando los doctrinarios se refieren a un aporte mínimo necesario, pretenden establecer que no se ha generado un riesgo prohibido para un Bien Jurídico, sino que la conducta se enmarca dentro del riesgo permitido y, por lo tanto, la conducta se observaría como atípica y lógicamente sin consecuencias jurídicas imputables.

Deducido de la constitución del delito, este puede mostrarse en diferentes modos. Así, un delito efectuado por comisión aparece cuando el sujeto realiza una injerencia en la autonomía de terceros; por otra parte, también el delito puede materializarse por la omisión lo que implica la ausencia de una oportuna intervención de salvaguarda sobre un Bien Jurídico protegido.

El precepto jurídico estructurado como un Tipo Penal contiene un Deber Negativo o un Deber Positivo. En tal sentido, el Deber Negativo está presente en los Delitos Comunes, siendo lo importante el determinar la responsabilidad penal conforme al grado de dominio del hecho, que se evidencia sobre el Autor y los Partícipes del cometimiento de un delito. En este caso, la Norma Penal se dirige al ciudadano con la expectativa de que éste no invada la esfera de libertad ajena. Además, en cuanto al grado de dominio del hecho, el Autor del delito puede presentar un Dominio de Acción y será considerado como Autor directo; mientras que, cuando únicamente se evidencia un Dominio de la Voluntad, estamos frente a un Autor mediato. De igual manera, se reconoce un Dominio Funcional cuando se verifica la presencia de roles, que es lo propio de la coautoría; finalmente, cuando se evidencia la contribución del sujeto al cometimiento del delito sin que exista el dominio del hecho, se le denomina como partícipe del cometimiento del delito; es decir, que el sujeto puede responder penalmente como instigador.

Del mismo modo, el precepto jurídico puede contener el deber positivo institucional, lo que implica una obligación en la prestación de ayuda y fomento. En lo más importante, el deber positivo es el que integra el delito por la infracción de deber, el cual excluye el dominio del hecho; para ejemplificar, cabría revisar los deberes familiares y los deberes de los funcionarios o de los servidores públicos en cuanto se refieren al correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Toda conducta conlleva una finalidad, la que, en ocasiones, puede encuadrarse en el cometimiento de un delito, frente a lo cual es útil realizar un reconocimiento sobre el modo en que los intervinientes provocaron el menoscabo al Bien Jurídico protegido. Doctrinariamente, se atiende a la contribución como algo influyente para el cometimiento del delito, así corresponde inferir, si es del caso que se efectuaron conductas en la misma dirección y de la misma manera; o, si es del caso que se efectuaron conductas desde direcciones distintas, pero de manera complementaria. En el primer supuesto, estaríamos frente a un Delito de Convergencia y, en el segundo, a un Delito de Encuentro.

La distinción presentada es técnicamente relevante por cuanto en el Delito de Encuentro la victima contribuye en el cometimiento del delito y, por ello, se le considera como un Interviniente Necesario, pero a efectos de establecer, su responsabilidad penal se revisa si el interviniente necesario es el Titular del Bien Jurídico lesionado o es un sujeto que se beneficia de la conducta del Autor del delito, al caso de verificarse el beneficio por parte del interviniente necesario, este tendrá que responder penalmente.

A partir de aquí, corresponde determinar el grado de participación criminal, lo cual, conlleva la aplicación técnica de los Principios tales como el de Convergencia, que establece que el dolo del Autor del delito y el dolo del Partícipe deben ser el mismo. De este modo, para verificar la participación criminal del partícipe debe existir un Autor del delito; siendo así, se presentan dos configuraciones: la primera es de Accesoriedad Cualitativa en la que se verifica el Injusto, aunque la culpabilidad del Autor resulte irrelevante; la segunda es de Accesoriedad Cuantitativa al verificarse que existe un Partícipe del delito siempre que el Autor llegue a los actos de ejecución.

En el mismo sentido, resulta técnicamente acertada la aplicación del Principio de Incomunicabilidad de las circunstancias, bajo el cual uno de los intervinientes tiene agravantes y esos no deben afectar al otro, prevaleciendo que la culpabilidad siempre es individual. En consecuencia, el injusto sí se comunica, pero la culpabilidad no se comunica.

Con respecto a la relación de los ciudadanos con las Instituciones Gubernamentales; o cuando la relación aparece en consecuencia de la prestación de los Servicios Públicos, estas pueden manifestar conductas que se enmarquen en los delitos contra la Administración Pública. En el derecho Penal, se determina de modo autónomo al funcionario, partiendo de la característica de que se trata de una persona incorporada a la actividad pública para ejercer una Función Pública, siempre que pueda ejercer el cargo. Lo que nos lleva al concepto de Funcionario Público expresado por las normas autoaplicables de clase internacional ampliamente difundido por la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, las que definen como Funcionario Público a todo el que desempeñe o esté en posibilidad efectiva de desempeñar una función pública, definición compatible con lo que doctrinariamente se conoce como la incorporación heterónoma a la Función Pública.

Ahora bien, conforme a la Doctrina Penal, el Bien Jurídico considerado por el Delito contra la Administración Pública es la eficiencia en el funcionamiento de la Administración Pública respecto de la correcta administración de los recursos del Estado y en el adecuado ejercicio de la Función Pública alcanzando a la interdicción al abuso de poder por parte de quienes ostentan un cargo público. Es por ello que este Tipo de Delito es especial, en cuanto a que necesariamente, debe intervenir un Sujeto Cualificado en calidad de Autor, siendo este un Funcionario o Servidor Público.

Al mismo tiempo, este tipo de Delito puede ser Propio o Impropio; en tal sentido, estamos frente a un Tipo Penal Especial Propio cuando la cualidad especial del Autor es la que fundamenta la responsabilidad penal; mientras que un Delito es de Tipo Especial Impropio cuando la cualidad del Autor solamente equivale a un elemento adicional que generalmente lo agrava.

Es propio que en el cometimiento de un Delito de Tipo de Especial se distingan dos calidades de sujetos, a los cuales se les llama el “Intraneus” y el “Extraneus”. Sobre el primero, recae la Autoría; en consecuencia, es aquel que tiene la Titularidad del Deber Positivo Especial que sustenta el delito. Mientras que el “Extraneus” se configura como el Partícipe que puede tener la calidad de Inductor o de Instigador.

Para comprender mejor la configuración de un Delito Especial fundamentado en la Infracción de deber, se asume que la Autoría se determina conforme a la Titularidad de un Deber Extra Penal que dolosamente resulta conculcado, y en efecto, ese evento provoca el daño al Bien Jurídico protegido, sin que se estime como relevante el grado de control sobre el suceso fáctico o el dominio del hecho. Lógicamente, que los Partícipes serían quienes intervienen en el cometimiento del delito sin tener el deber extra penal; en consecuencia, existe la responsabilidad atribuida al Extraneus a partir de su contribución al quebrantamiento de deberes especiales o a la defraudación de expectativas positivas de actuación, sin que sea relevante, que el delito especial sea propio o impropio, de lo que se infiere que el Extraneus siempre responderá por el mismo delito que el Autor.

Se puede señalar que gran parte de los doctrinarios en materia Penal han mostrado su aceptación y conformidad hacia la Teoría Unitaria o de la Unidad del Título de la Imputación, la cual sostiene que el Extraneus interviene en un Delito Especial con la calidad de Partícipe de ese delito especial; con lo cual, tanto el Intraneus como Extraneus, responden por el mismo Título de Imputación y, para efectos de establecer la pena, cabe realizar una distinción, atendiendo a que el Funcionario deberá recibir la pena más grave. A diferencia de otros doctrinarios que plantean la responsabilidad atribuida sobre el Extraneus como justificada, en la aplicación de la Teoría Individualizadora o de la Ruptura del Título de la Imputación, la cual deduce que el Extraneus debe responder como Partícipe pero de un Delito Común que mantenga relación equivalente con el Delito cometido por el Funcionario o servidor público.

Por otra parte, la fundamentación de la Autoría sobre la base del Dominio, en cuanto la vulnerabilidad del bien jurídico, para lo cual es relevante establecer cuánto es el grado de dominio sobre el resultado lesivo al Bien Jurídico protegido. Este dominio se fundamenta en la Posición del Garante o del Sujeto Cualificado dentro de la Organización Estatal; es decir, que se determina cuál es la relación de proximidad fáctica del sujeto con respecto al Bien Jurídico lesionado. Para esta posición doctrinaria, el Extraneus sí responde penalmente por el Delito Especial cometido por el Intraneus, aunque el Extraneus es un sujeto que formalmente no pertenece a la esfera de posibles Autores, pero que este contribuye de forma accesoria en la lesión o puesta en peligro del Bien Jurídico protegido. Por lo tanto, el Extraneus quebranta un Tipo Penal ampliado por las Reglas Generales de la participación criminal en el cometimiento del delito.

Eso quiere decir que se debe considerar la Posición de Garante en estricta aplicación de los criterios de la Comisión por Omisión. Así, esta se caracteriza por la producción de un resultado o por la lesión al Bien Jurídico protegido cuando existe razonablemente la posibilidad de evitarlo. En consecuencia, el dominio confiado al Funcionario Público por medio del cargo jerárquico superior y a su posición de mando no se limita al control del riesgo, sino que le extiende la responsabilidad penal, facilitando que se la atribuya también a los Órganos Superiores jerárquicos cuando estos no eviten el resultado lesivo a los Bienes Jurídicos protegidos. Tanto es así, que para los casos en los que se efectúa una delegación, esta convierte la obligación original del delegante en un deber de control sobre el subordinado. De ese modo, el superior jerárquico mantiene un dominio personal sobre el resultado lesivo al bien jurídico.

A pesar de lo expresado, hay quienes sostienen la vigencia de la Teoría de la Impunidad en la participación del Extraneus, para lo cual plantean que la responsabilidad del extraneus no es accesoria a la del Autor del delito, además que de acuerdo con el Principio de Accesoriedad positiva de la participación criminal, la sanción de los Partícipes únicamente se puede fundamentar en la conducta que se muestra entre el partícipe con el propio hecho delictivo y no en la relación de dependencia entre la conducta del Partícipe con la conducta del Autor del delito. Esto quiere decir que la conducta del Extraneus sería penalmente irrelevante, puesto que el Extraneus no incumpliría ningún deber especial.

Corresponde abordar cada uno de los Tipos Penales Especiales. En ese sentido, el Delito de Cohecho, también denominado como Delito de corrupción de funcionario ya que siempre son dos las partes que intervienen; es decir, el funcionario que solicita un beneficio y el sujeto que recibe el ofrecimiento del funcionario.

Conforme lo explica la Doctrina Penal, el Sujeto activo del Delito de Cohecho pasivo solo puede ser aquel Funcionario o Servidor Público que actúa en el ámbito de sus competencias; aunque en muchas ocasiones, la intervención del funcionario se realiza a través de otra persona, la cual es la encargada de recibir el beneficio a nombre del funcionario. En estos casos, se configura el instrumento doloso no calificado también llamado el Autor mediato. Sin olvidar que el funcionario responde en calidad de Autor del delito, dado que es él quien tiene el acceso al Bien Jurídico en situación de vulnerabilidad. Así pues, el cohecho pasivo sanciona al Funcionario que recibe algún beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones funcionariales, que resulten ser actos propios de su cargo y que corresponden a lo esperado sobre un tema propio de la Administración Pública.

Hay que hacer notar que el Bien Jurídico protegido en el Tipo Penal de Cohecho pasivo propio es la regularidad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, donde la imparcialidad es la condición imprescindible y esencial para el funcionamiento adecuado de la Administración Pública, lo que implica el deber de los poderes públicos de obrar con neutralidad y objetividad para satisfacer el interés general y no los privados. En consecuencia, existe imparcialidad cuando el Funcionario Público se somete exclusivamente a la legalidad; esto es, el ejecutar únicamente aquellos actos para los cuales se encuentra facultado; del mismo modo, el no faltar a la ejecución de actos propios del cargo, y realizarlo sin permitir la interferencia de intereses económicos o de cualquier otra índole en el proceso de toma de decisión en la Administración Pública. Así mismo, el Tipo Penal de Cohecho activo está dirigido a sancionar a la otra parte que interviene en el acuerdo. En ese sentido, se sanciona a la persona que ofrece o promete dar a un funcionario algún beneficio para que realice u omita actos en violación de sus funciones o realice u omita actos propios de su cargo.

Tal es el caso de un Fiscal que acepta dinero por parte del Abogado para obtener un dictamen abstentivo, así se estaría cometiendo un delito de cohecho, donde el Funcionario será el Autor del Delito de Cohecho pasivo con su infracción recaída sobre el deber de fidelidad y lealtad a la Función Pública. Dado que en el Delito de Cohecho pasivo se evidencia que existe libertad contractual entre el funcionario y el particular, este último puede responder penalmente por el cometimiento del delito.

Otro Tipo Penal de los Delitos contra la Administración Pública es la Concusión, cometido por parte de quien abusa del cargo con la intención de obtener ilícitamente beneficios patrimoniales mediante el uso de la coacción; es decir, aumentando las cargas públicas sobre una obligación que pesa en la persona coaccionada. De ese modo, inducen al cometimiento del delito mediante actos en ejercicio de sus funciones y que son de su competencia, resultando así que esos actos son contrarios a las normas que rigen la Administración Pública. Puede acontecer que en el cometimiento del Delito de Concusión se presente el uso de la violencia, amenaza o engaño, con efecto de que ha viciado la voluntad del particular. Siendo así, es incorrecto que el particular responda penalmente por el cometimiento del delito.

Continuando, corresponde abordar el Delito de Tráfico de Influencia, mediante el cual se establece sanción contra aquel que a cambio de un beneficio ofrece interceder o influenciar directa o indirectamente ante una Autoridad Jurisdiccional, Judicial o Administrativa, invocando tener influencias sobre sus decisiones.

Con especial atención, explicaré el Delito de Peculado. En tal sentido, el Titular del Bien Jurídico es el Estado, mientras que la entidad afectada sería considerada como el Sujeto pasivo, este Bien Jurídico es de clase supraindividual. Remitiéndonos a la Doctrina Penal, el Bien Jurídico general protegido por los Delitos contra la Administración Pública se identifica mediante la postura que describe el correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública en el adecuado ejercicio de las funciones, lo que implica el desempeño correcto en los deberes y funciones que los Servidores y Funcionarios Públicos asumen con la finalidad de administrar los caudales patrimoniales en nombre del Estado. De igual forma, específicamente se protege el patrimonio del Estado en relación con la legalidad del ejercicio de las funciones de los Funcionarios y de los Servidores Públicos; es decir, en cuanto al Bien Jurídico específico este es la integridad y la probidad en la administración o custodia del patrimonio gestionado a nombre del Estado. La finalidad es garantizar el Principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública. En igual sentido, es evitar el abuso de poder de quien se halla facultado para desempeñar un cargo y evitar que se quebranten los deberes funcionariales de administrar con lealtad y probidad los caudales del Estado que son confiados a la calidad de Funcionario o Servidor Público que se ostenta.

En ese sentido, el Sujeto activo es el Funcionario o Servidor Público que acredite la disponibilidad jurídica por efecto de una Ley y con lo cual se le permite que disponga sobre los bienes del Estado. En consecuencia, el Funcionario debe tener una competencia específica sobre los recursos públicos, adquirida por efecto del cargo público que desempeña y que dicha competencia debe consistir en tener la facultad para poder disponer de los recursos, sin que sea relevante al caso que el funcionario no mantenga materialmente dichos caudales bajo su custodia.

Para la determinación de la pena, es importante observar si es del caso que los caudales estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, con lo cual la pena debiera ser más gravosa.

Desde una perspectiva funcional, hay que entender a la Administración Pública como la actividad que los Funcionarios y los Servidores Públicos desempeñan para que el Estado cumpla con su rol prestacional, siendo así necesario el observar las competencias y facultades que le atribuye la Constitución a la persona que actúe en virtud de una Potestad Estatal. El Delito de Peculado tiene criterios de Imputación directos porque no requieren de otra norma para completar su sentido; es decir, gira en torno a la probidad, puesto que no es Ley Penal en blanco.

De igual forma, resulta correcto advertir que el Derecho Penal únicamente interviene en el ámbito externo de la Administración Pública; es decir, cuando los Actos de la Administración Pública afectan los derechos de los particulares. En ese contexto, resulta irrelevante determinar si el sujeto tiene el dominio del hecho o no, al contrario que es esencial establecer la existencia de una infracción del deber, lo cual es relevante para el cometimiento del Delito de Peculado. En ese sentido, el servidor público es tomado como sujeto activo que tiene el deber de protección respecto al patrimonio Estatal que está bajo su administración.

A fin de aplicar la pena en concreto, es importante establecer el grado de reproche frente a quien comete el Delito de Peculado; para lo cual la doctrina establece que es Funcionario Público quien representa y manifiesta la voluntad del Estado frente a los particulares, mientras que es Servidor Público la persona que cumple funciones a nivel interno de la Administración Pública sin una capacidad directa en la toma de decisión.

Así mismo, en el cometimiento del Delito de Peculado, se presenta también aquel sujeto cuya actividad económica es de carácter particular, pero que se vincula mediante algún tipo de relación con el Estado para realizar tareas o para cumplir funciones que son homologables a las que realiza un Funcionario Público. En este contexto, los particulares son considerados extraneus y como tales pueden ser considerados como partícipes en el cometimiento del Delito de Peculado, siempre que hayan propiciado la desviación de los caudales; mientras que por determinación del dominio funcional el servidor público es responsable en razón del cargo. Esto es, la obligación de vigilancia sobre los caudales del Estado donde el acto es sacar indebidamente los caudales de dominio del Estado y ponerlos a disposición de otro; así también, estaríamos frente a un Delito de Peculado por extensión cuando se trate de una designación para desempeñar alguna función en representación del Estado.

En lo referente al Delito de Malversación de Fondos, este tiene como Bien Jurídico tutelado la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos; que, en otras palabras, busca proteger la ejecución del gasto y empleo de bienes y dineros públicos, para que se utilicen bajo una organización racional; con lo cual se busca afirmar el Principio de Legalidad conforme a lo previamente presupuestado; es decir, se busca la prestación de servicios ajustado a una racional disciplina, además que, evitar la destrucción, obstrucción o retraso relevante de la prestación del servicio público para que se materialice conforme a la Ley.

Consecuentemente, para la aplicación de este Tipo Penal el Funcionario o Servidor Público deberá ser competente para disponer de los fondos que se encuentran adscritos a una partida determinada y, además, la partida debe encontrarse destinada a un fin público específico. Por lo tanto, la utilización de los recursos de dicha partida debe estar objetivamente reglados o asignados por la Ley o por algún Reglamento o Decreto, o por una Autoridad competente manteniendo conformidad a las Normas de Presupuesto, de lo que se infiere que resulta arbitrario la aplicación diferente que pueda asignarle el funcionario público. Por lo tanto, en aplicación del Principio de Especialidad, es relevante atender que el Delito de Malversación exige que el dinero o bienes públicos sean aplicados definitivamente para otro destino público, con la especial consideración de que si se emplean causando el beneficio privado estaríamos ante la posible comisión de un Delito de Peculado.

Por otra parte, en el Delito de Enriquecimiento Ilícito, el Bien Jurídico específico tiene naturaleza autónoma dado que no depende de un delito precedente. Esto es así porque es suficiente que la fuente ilícita se constituya por actos no ajustados a derecho, dentro de los cuales están los delitos de corrupción. En ese sentido, el Funcionario Público solo puede enriquecerse a través de actos considerados lícitos previamente, por lo que toda fuente de enriquecimiento que no esté en este parámetro puede considerarse un indicio.

El Delito de Enriquecimiento ilícito es de índole comisivo activo de resultado y condicionado, se consuma en la circunstancia en que exista un incremento significativo y constante en la medida que este es producto de actividades no ajustadas a derecho.

Para el cometimiento del delito de enriquecimiento ilícito es importante que exista el vínculo funcional entre el enriquecimiento ilícito y el ejercicio del cargo, donde debe verificarse lo siguiente; la relación funcional que implica el mal uso del cargo público debe causar el enriquecimiento y la relación temporal donde el enriquecimiento debe producirse durante el ejercicio del cargo público.

Finalmente, se puede cometer el Delito de Colusión en el marco de todo Contrato Administrativo o Civil que tenga naturaleza económica con intervención o suscripción del Estado. El Tipo Penal correspondiente al Delito de Colusión se desarrolla en el ámbito de la contratación pública, en donde se protege el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.

El delito de colusión implica una relación bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio que debe existir entre el Funcionario Público y el particular interesado; siendo esto así, en primer lugar, el sujeto activo y el particular interesado deben celebrar un acuerdo colusorio, que se entiende debe ser fraudulento y con el que se busca defraudar al Estado. En otras palabras, el Delito de Colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero, donde la concertación debe darse de manera dolosa, en virtud de que el funcionario público privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial, representando más los intereses particulares que los del Estado. Es importante verificar el hecho de haber defraudado al Estado mediante la concertación y que se lo realice mediante actos idóneos.

Copyright Abg. Carla Pazmiño C. ©2016. Todos los derechos Reservados. Edición 2017.